GİZLİ DİNLEMENİN HUKUKİ PRENSİPLERİ
Gizli dinleme; telefon hattı üzerindeki sesleri gizlice
dinlemeyi ve ses haricindeki çağrı tanımlama bilgilerini ele
geçirmeyi kapsamaktadır.
Gizli dinleme, kişilerin özel hayatları kapsamındaki bilgilere
izinsiz erişerek onların “özel hayat” haklarını ihlal eden bir
durumdur. Özel hayat hakkı ya da mahremiyet hakkı olarak
isimlendirilen ve gizli dinleme ile ihlal edilen bu hak, gerek
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi gibi milletlerarası belgelerde
gerekse de hemen hemen tüm ülkelerin anayasalarında, temel
haklar kategorisine konulmuştur. Esasen gizli dinlemenin bir
anayasal hak ihlali olduğu; dolaylı olarak 1950 Avrupa Temel
Özgürlüklerin ve İnsan Haklarının Korunması Sözleşmesinin 8.
maddesinde; Amerikan Anayasasının ek 4. maddesine istinaden
Amerikan Yüce Mahkemesinin 1967’de Berger ve Katz davalarında
verdiği kararlarda; Kanada Anayasasının 8. maddesine istinaden
Kanada Yüce Mahkemesinin 1984’de Hunter davasında verdiği
kararda; İngiliz Dışişleri Bakanının 1663 yılında yayımladığı
bir emirde; Alman Anayasasının 10. maddesinin ilk fıkrasında;
Fransız Yüce Mahkemesinin 1994’de verdiği bir kararda; İsrail
anayasasının 7. maddesinde; Türk Anayasamızın 22. maddesinde;
belirtilmektedir.
Öte yandan gizli dinleme, nitelikli bazı suçların önlenmesinde
ve soruşturulmasında vazgeçilmez bir yöntemdir. Özellikle
organize suç şebekelerinin deşifresinde ve bu şebekelerin
planladıkları suçların önlenmesinde gizli dinleme, en önemli
soruşturma tekniklerinden biridir.
Yukarıdaki paragraflardan anlaşılacağı gibi gizli dinleme,
devletin asayiş ve emniyeti temin etme görevi ile devletin
vatandaşının mahremiyet hakkını koruma görevi arasında kurulması
gereken bir denge doğrultusunda yürütülmesi gereken bir
işlemdir. Bu dengenin sağlanması için gizli dinleme, belli hukuk
prensiplerine uyularak yapılmalıdır.
Bu yazıda gizli dinlemenin hukuki bir yapıda icra edilebilmesi
için gerekli hukuki prensipler, Türk hukuk mevzuatlarından
faydalanılarak özetlenmiştir.
Gizli Dinlemenin Prensipleri
Hukuki süreç açısından gizli dinlemenin prensipleri şunlardır:
Gizli dinleme, sadece belli tipteki suçların
soruşturulmasında kullanılır.
Gizli dinlemenin kullanılması için
“kuvvetli belirtiler” var olmalıdır.
Gizli dinleme “son çare” olarak
kullanılır.
Gizli dinleme, yargıdan alınan karara
dayanılarak yürütülür.
Gizli dinleme için verilen yargı
kararında, gizli dinlemenin yapılacağı süre sınırlandırılır.
Gizli dinleme esnasında dinlenilen şahsın
(hedefin) suç unsuru teşkil etmeyen konuşmaları dinleme işlemi
açısından “en aza” indirilmelidir.
Gizli dinleme ile elde edilen bilgiler
değişmeyecek ve değiştirilemeyecek bir şekilde muhafaza edilir.
Gizli dinlemenin hitamında hedefe,
dinlenildiğine dair bilgi verilir.
Yargı kararı almaksızın yapılan gizli
dinlemeden elde edilen bilgiler, mahkemede delil olarak
kullanılamaz.
Özel ya da tüzel kişiler, devlet
görevlilerine gizli dinleme yapabilmeleri için yardım edebilir.
Aşağıda, bu elemanların her biri, Türk mevzuatlarından istifade
edilerek açıklanmıştır.
Gizli Dinlemenin Kullanılabileceği Suçlar
Gizli dinlemeye ilişkin yasaların çoğunda gizli dinlemenin
hukuken cevaz verildiği suçlar, organize suçlar olmuştur.
Türkiye’de de gizli dinleme ile ilgili mevzuatın hemen hemen
tamamı, organize suç örgütleri ile mücadele amaçlı yapılan Çıkar
Amaçlı Örgütlerle Mücadele Yasası’nda (ÇAÖMY) bulunmaktadır.
ÇAÖMY’nin 2. ve 3. maddelerine göre yasada öngörülen suçları
işledikleri şüphe edilenlerin ve bu suçları işleyenlere her ne
suretle olursa olsun yardım yataklık veya aracılık edenlerin
faaliyetleri gizli dinleme ve izlemeye alınabilir. Yasada
öngörülen suçlar ise, 1. maddede, şu şekilde, ifade edilmiştir:
“Doğrudan veya dolaylı biçimde bir kurumun, kuruluşun veya
teşebbüsün yönetim ve denetimini ele geçirmek, kamu
hizmetlerinde, basın ve yayın kuruluşları üzerinde, ihale,
imtiyaz ve ruhsat işlemlerinde nüfuz ve denetim elde etmek,
ekonomik faaliyetlerde kartel ve tröst yaratmak, madde ve
eşyanın azalmasını ve darlığını, fiyatların düşmesini veya
artmasını temin etmek, kendilerine veya başkalarına haksız çıkar
sağlamak, seçimlerde oy elde etmek veya seçimleri engellemek
maksadıyla zor veya tehdit uygulamak veya kişileri kendilerine
tabi kılmaya zorlamak veya mensupları arasında her ne suretle
olursa olsun açık veya gizli işbirliği yapmak suretiyle yıldırma
veya korkutma veya sindirme gücünü kullanarak suç işlemek için
örgüt kuranlara veya örgütü yönetenlere veya örgüt adına
faaliyette bulunanlara veya bilerek hizmet yüklenenlere....”
(Çıkar Amaçlı, 1999, Madde-1)
Kuvvetli Belirtilerin Varlığı
ÇAÖMY’nin 2. maddesine göre “İletişimin dinlenmesine veya
tesbitine ilişkin kararlar, ancak kuvvetli belirtilerin varlığı
halinde verilebilir.” Amerikan mevzuatında “kuvvetli belirti”
unsuru yerine “makul sebep” unsuru tespit edilmiştir. Buna göre
gizli dinlemeyi başlatmak için “makul sebep” oluşmalıdır.
Son Çare Prensibi
ÇAÖMY’nin 2. maddesine göre, “başka bir tedbir ile failin
belirlenmesi, ele geçirilmesi veya suç delillerinin elde
edilmesi mümkün ise, iletişimin dinlenmesine veya tespitine
karar verilemez.” (Çıkar Amaçlı, 1999).
Son-çare prensibinin amacı, dinlemenin kullanılacağı dava
sayısını azaltarak, kişinin mahremiyetinin ihlal riskini
azaltmaktır. Son-çare prensibine göre gizli dinleme, bir
tahkikat yöntemi olarak kullanılmadan önce şu kanaatlerden en az
birisine sahip olunmalıdır (Title III, 1968):
1) Diğer tahkikat yöntemleri kullanılmış ve istenilen
netice elde edilememiştir.
2) Diğer tahkikat yöntemlerinin kullanılması durumunda
istenilen netice elde edilemeyecektir.
3) Diğer tahkikat yöntemleri denenemeyecek kadar
tehlikedir.
Son-çare prensibinin uygulanması için gerekli şartların oluşması
ve bunların oluştuğuna dair makul sebebin oluşması ortama ve
amaca göre değişir. Ancak, ortam ve amaç ne olursa olsun
değişmeyen şey, şartların oluşması hakkındaki kanaatlerin makul
desteklere dayandırılmasıdır.
Şartların amaca göre değiştiğine örnek olarak bir narkotik
operasyonunu ele alalım. Eğer amaç sokaktaki satıcıyı yakalamak
ise gizli polis kullanma amaca ulaşmak için yeterli bir
yöntemdir. Ancak amaç uyuşturucu şebekesinin kaynağını ve
ilişkilerini bulup imha etmekse, sokak çalışması yapacak bir
gizli polisten daha sofistike ve profesyonel tekniklerin
kullanılması gerekir.
Bazı ortamlarda gizli dinleme, kullanılabilecek tek yöntem
olabilir. Mesela, daha önceden poliste kaydı bulunmayan bir
insan kendi başına kalpazanlık yapıyorsa, polisin gizli dinleme
dışında bu suçu ortaya çıkaracak etkin bir taktiği
bulunmayabilir.
Bazen polis, bir tahkikatta bilgi elde etmiştir ama tahkikata
ilişkin daha fazla bilgi elde etmek için gizli dinlemeye ihtiyaç
duyabilir. Bu durumda, diğer tahkikat yöntemleri kullanılmış ve
-kısmen- başarılı da olmuştur, ancak yine de gizli dinlemeye
ihtiyaç duyulmaktadır.BR>
Yukarıda verilen örneklerden anlaşılacağı gibi, son-çare
prensibinin uygulanması, polisin suçla mücadelede önünün
kesilmemesi için oldukça esnekliğe sahip olmalıdır.
Yargı Kararı
ÇAÖMY’nin 2. ve 11. maddelerine, ve ilgili yönetmeliğin 8.
maddesine göre, gizli dinleme kararını vermeye yetkili hakim,
Devlet Güvenlik Mahkemesi yedek hakimidir. Gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, 24 saate kadar dinleme
yapmak için izin verme yetkisine sahiptir. Yasaya göre
Cumhuriyet savcısı, dinleme süresinin bitiminde veya öngörülen
suçların işlendiğine ilişkin şüphe ortadan kalktığında dinlemeyi
durdurtur. (Çıkar Amaçlı, 1999).
İlgili yönetmeliğin 9. maddesine göre gizli dinleme için yapılan
talep ve mahkeme kararında şu bilgiler bulunur:
a) İletişimi dinlenecek veya tespit edilecek kişinin eğer
biliniyorsa kimliği,
b) Dinlenecek veya tespit edilecek iletişim araçlarına
ait tür, numara, frekans gibi bilgiler,
c) Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu
suça ilişkin kuvvetli belirtilerin neler olduğu,
d) Dinleme veya tespit süresi,
e) Gerektiği hallerde, iletişim aracına ait ve iletişimin
içeriği dışında kalan kayıtların da tespit edilebileceği,
f) Gerektiği hallerde, iletişim aracının bulunduğu yerin
tespiti,
g) Başka bir tedbir ile failin belirlenmesi, ele
geçirilmesi veya suç delillerinin elde edilmesinin mümkün
olmadığı hakkındaki açıklama,
Süre
Karar, üç aya kadar verilir ve bu süre yine üçer aylık
periyotlarla fakat iki kereden fazla olmamak kaydıyla uzatılır.
Bu süre, kararın ilgili güvenlik gücüne yazılı olarak
tebliğinden itibaren başlar.
Konuşmaların En Aza İndirilmesi
Son-çare prensibi gibi en-aza indirme prensibi de dinlemenin
mahremiyeti ihlal riskini en aza indirmeyi hedeflemektedir.
Amerikan gizli dinleme yasasının (Title III) 2518(5). maddesine
göre gizli dinleme, mahkeme kararında belirtilen sınırların
dışına taşmaması için elden gelen gayret gösterilmelidir.
Mahkeme kararında belirtilen sınırlardan kastedilen,
1) Kararda ismi geçmeyen şahısların mümkün olduğunca
dinlenilmemesi,
2) Kararda isimleri belirtilen şahısların kararda
belirtilmeyen suçları işlemeleri durumunda, bu bahsedilmeyen
suçlardan dolayı gizli dinlemeye alınmamalarıdır.
Gizli Dinleme İle Elde Edilen Bilgilerin Muhafazası
Dinleme ile elde edilen delilin muhafazası, gizli dinlemeyi
müteakip yapılması gereken bir yükümlülüktür. Bu muhafaza, hem
elde edilen delilin gizliliği ve korunması, hem de delilin
imhasının önlenmesi açısından öneme sahiptir.
Eğer dinleme mahkeme kararında yazıldığı şekliyle yapılmamışsa;
veya dinleme kararsız yapılmışsa; veya dinlenilen bilgiler,
dinlemenin hitamından sonra mühürlenmemişse; veya mühürleme
işlemi geciktirilmişse; elde edilen bilgiler mahkemede delil
olarak ya da başka bir maksatla kullanılamaz.
Hedefe Dinlenildiğine Dair Bilgi Verilmesi
Hedef şahsa, gizli dinlemeye alındığına dair bilgi verilmesi
konusu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde
belirtilen “adil yargılanma hakkının” bir gereğidir.
Delil Yasağı
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda yapılan ve (CMUK)
18.11.1992’de onanan değişiklikle delil yasağı Türk Hukuk
sisteminde yer almıştır[5].
Yasaya uygun şekilde dinlemenin yapılmadığı durumlarda,
telefonunun dinlenmesi ile mağdur duruma düşen şahısa iki farklı
çare sunmaktadır. Bunlardan biri usulsüz dinleme ile elde edilen
delillerin mahkemede kullanılamaması (delil yasağı), diğeri de
mağdurun tazminat davası açma hakkının olmasıdır.
Madde 2518(10)’da delil yasağının uygulanacağı üç durum
belirtilmiştir:
1) Dinleme için mahkeme kararı alınmamıştır,
2) Mahkeme kararı usule uygun değildir,
3) Mahkeme kararında yazılanlara sadık kalınmayarak
dinleme yapılmıştır.
Gizli Dinlemenin İcrasında Özel ve Tüzel Kişilerin Devlete
Yardımı
ÇAÖM Yasasının 2. maddesine göre:
“... iletişim kurum ve kuruluşlarında görevli veya böyle bir
hizmeti vermeye yetkili olanlardan, dinleme ve kayda alma
işlemlerinin yapılmasını ve bu amaçla cihazların kurulmasını
istediğinde, bu istem derhal yerine getirilir...” (Çıkar Amaçlı,
1999, Mad.-2).
Yasanın bu maddesinde, iletişim kurum ve kuruluşlarındaki
görevlilerin mezkur işlemleri yerine getirmelerini ücret şartına
bağlamamıştır.
ÇAÖM Yasasının 11. maddesinde, gizli dinleme kararını vermekle
yükümlü mahkemenin Devlet Güvenlik Mahkemesi (DGM) olduğu açıkça
belirtilmiştir. Öyleyse gizli dinleme kararının uygulanması ile
ilgili konular, DGM’lerin kanunda belirtilen yaptırım
yetkilerini de ilgilendirmektedir. Binaenaleyh 2845 sayılı
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri
Hakkındaki Kanunun 19. maddesi şu şekildedir:
“Madde 19: Devlet güvenlik mahkemesi nezdinde bulunan Cumhuriyet
savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları, soruşturmanın gerekli
kılması halinde, geçici olarak, Devlet güvenlik mahkemesinin
yargı çevresi içindeki genel ve katma bütçeli dairelere, kamu
iktisadi teşebbüs ve teşekküllerine, il özel idarelerine,
belediyelere, resmi ve özel bankalara ait bina, araç, gereç ve
personelden yararlanmak için istemde bulunabilirler. Bu
istemler, ilgili kurum ve makamlarca geciktirilmeksizin yerine
getirilir. Özürsüz olarak bu istemleri zamanında yerine
getirmeyen yukarıdaki kuruluşların sorumlu kişileri, bir aydan
üç aya kadar hapis ve beşbin liradan az olmamak üzere ağır para
cezasıyla cezalandırılırlar. TSK; kıta,karargah ve kurumlarından
istemde bulunulması halinde, istem, yetkili amirlikçe
değerlendirilerek yerine getirilebilir.”
19. maddeye istinaden 17.10.2002 tarihli ve 2002\1270 sayılı
Karabük Cumhuriyet Başsavcılığı’nın vermiş olduğu kararda da
gizli dinlemenin masrafları ile ilgili makamlardan herhangi bir
ücret talep edilmeyeceği açıkça belirtilmiştir. Netice olarak
Türkiye’de gerek resmi gerek özel telekomünikasyon şirketlerinin
gizli dinleme konularında ücret talep etmeksizin güvenlik
güçlerine yardımı yargı kararıyla da teyit edilmiş yasal bir
zorunluluktur.
Referanslar
Çıkar Amaçlı Örgütlerle Mücadele Kanunu (4422). (1999). In A.
Şafak, V. Bıçak, & A. S. Şafak (Eds.). (pp. 849-851) . Güvenlik
Kuvvetleri ve Polis Mevzuatı. Ankara: Yardımcı Ofset.
[1] Başkomiser, A.B.D.de, Elektrik-Elektronik Yük. Müh.
[2] Telefondaki çevir sesinden meşgul tonuna, açma ve kapama
sinyallerinden çevrilen ve çeviren telefon numarasına kadar olan
konuşma haricindeki sinyaller çağrı tanımlama bilgisinin
içindedir.
[3] “İfade verenin ve sanığın beyanı özgür iradesine
dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence,
zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette
bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya
ruhi müdahaleler yapılamaz.
Kanuna aykırı bir menfaat vaat edilemez.
Yukarıdaki fıkralarda belirtilen yasak yöntemlerle elde edilen
ifadeler rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemez.” (Ceza
Muhakemeleri, m.135/a, 1929)
|